Décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics (JO 08/01/2004, p. 37003)
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Les principales dispositions
Le décret comprend en annexe le nouveau code des marchés publics. Les dispositions du nouveau code des marchés publics, à l'exception de l'art. 133, entrent en vigueur à compter de la publication du décret au Journal officiel (soit le 10 janvier 2004, compte tenu d'un jour franc) (art. 1er du décret). Il comprend sensiblement le même nombre d'articles (138 au lieu de 136) que le précédent code datant de 2001 qui est abrogé (art. 2). Il en reprend la division en six titres :Voir le plan detaillé, la liste des mots du glossaire relatifs aux marchés publics et aussi la liste des sigles.
- Titre I : Champ d'application et principes fondamentaux (art. 1 à 4);
- Titre II : Dispositions générales (art. 5 à 19);
- Titre III : Passation des marchés (art. 20 à 85);
- Titre IV : Exécution des marchés (art. 86 à 118);
- Titre V : Dispositions relatives au contrôle (art. 119 à 130);
- Titre VI : Dispositions diverses (art. 131 à 138).
Parmi les principales dispositions on peut remarquer :
La personne publique a la possibilité de recourir à une centrale d'achat et de grouper les achats (chap. III : art. 7 à 9). Il est à noter que les personnes publiques qui ont recours à une centrale d’achat sont considérées comme ayant respecté leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence pour autant que la centrale d’achat applique lesdites règles pour la totalité de ses achats (art. 32 CMP).
Le rôle de la personne responsable du marché est redéfini (art. 20) : elle est chargée de la passation et de l'exécution du marché . Elle signe le marché au nom de la personne publique.
L'Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales ont la possibilité d'instituer plusieurs commissions d'appel d'offres (art. 21 et 22).
Le découpage en lots (l'allotissement) devient facultatif (chap. IV : art. 10) ;
Les marchés d'entreprise de travaux publics (METP), supprimés par le code des marchés publics de 2001, réapparaissent au dernier alinéa de l'art. 10 ("marchés ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage").
La procédure de passation des marchés de travaux et des marchés de services est assouplie (art. 28 à 30). Les seuils à partir desquels il est obligatoire de lancer un appel d'offres sont relevés. Seuls les marchés publics de fourniture et de services supérieurs à 150 000 Euros HT pour l'Etat et 230 000 Euros HT pour les collectivités territoriales doivent faire l'objet d'une procédure obligatoire et formalisée (art. 28). Toutefois les marchés de service relèvent de la procédure allégée de l'art. 30 - dispense de mise en concurrence et de publicité quel que soit le montant du marché - sauf ceux qui sont limitativement énumérés par l'art. 29 (marchés d'entretien et de réparation, transports, ...). En ce qui concerne les marchés de travaux, jusqu'au seuil (communautaire) de 5,9 millions Euros HT, l'acheteur public choisit librement entre l'appel d'offres, la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence et la procédure de dialogue compétitif (2ème al. du III de l'art. 28). Voir le tableau des seuils.
La passation de marchés selon la "procédure adaptée" (art. 28) se substitue aux "marchés sans formalités préalables". Dans ce cas, les modalités de publicité et de mise en concurrence sont déterminées par la personne responsable du marché en fonction de son objet ou de ses caractéristiques.
La possibilité pour l'acheteur public d'utiliser des méthodes proches du privé : la procédure de "dialogue compétitif" (art. 36). Son intérêt est de permettre un dialogue entre l'administration et les entreprises avant la mise au point d'un cahier des charges définitif. Elle peut, en principe, porter à la fois sur la définition d'un projet et son exécution. Pour la mise en œuvre de cette procédure, la personne publique définit un programme fonctionnel qui comporte des résultats vérifiables à atteindre ou qui précise les besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins font l'objet de la part de chaque candidat d'une proposition. Pour les marchés d'un montant supérieur à 5,9 millions Euros HT, la personne publique ne peut y recourir que dans deux hypothèses : a) lorsqu'elle n'est pas en mesure de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou, b) lorsqu'elle n'est pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet. Cette procédure est un peu une substitution à la procédure d'appel d'offres sur performances.
Les critères de choix des offres sont révisés (art. 53-II) : le principe reste l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (le "mieux-disant"). Elle est appréciée sur divers critères variables selon l'objet du marché (coût d'utilisation, valeur technique de l'offre, etc.). Toutefois, s'il n'existe qu'un seul critère, il doit s'agir du prix. Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou, à défaut, hiérarchisés.
La référence à une nomenclature obligatoire disparaît pour le calcul des seuils. Celle-ci avait été créée par le code des marchés publics de 2001 dans le but de permettre l'agrégation des achats de fournitures et de services par rubriques et ainsi la comparaison avec les seuils déclenchant l'application des règles. Désormais l'évaluation des besoins pour les marchés de fournitures et de services est faite par l'acheteur public qui doit prendre en compte des catégories considérées comme homogènes "soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle" (art. 27-II). Pour les marchés de travaux, la notion retenue est celle d'opération, étant entendu qu'une opération peut porter sur un ou plusieurs ouvrages (art. 27-I).
La dématérialisation des procédures, déjà souhaitée par le code 2001, est réaffirmée (art. 56) : les personnes publiques auront l'obligation à partir du 1er janvier 2005 d'accepter les offres et les candidatures transmises par voie électronique.
Les exigences en matière de transparence sont accrues. La liste des marchés ouverts et de ceux qui les ont emportés doit être publiée tous les ans (art. 138).
A noter: 1° Si le nouveau code des marchés publics a cherché à prendre en compte des exigences du droit communautaire, il n'en reste pas moins que la Commission européenne a saisi la Cour de justice des communautés européennes contre la France sur plusieurs sujets : l'absence de transparence pour certains marchés de service (par exemple, les marchés de services juridiques) ; l'exclusion des contrats d'emprunt des obligations de publicité et de mise en concurrence ; le nombre parfois trop limité de candidats admis à soumissionner dans une procédure restreinte. 2° En vertu de l'art. 4 du code des marchés publics, les marchés portant sur certains besoins de la défense sont régis par des dispositions particulières (voir le décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 également).
Plusieurs dispositions du décret ont été modifiées par le décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l'Etat et des collectivités territoriales et aussi par le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics.
GLOSSAIRE : marchés publics - appel d'offres - procédure adaptée - marchés négociés - procédure de dialogue compétitif - centrales d'achat - marchés d'entreprise de travaux publics
Commentaires
LICHÈRE François, Code des marchés publics : faut-il réformer la réforme de la réforme ?, AJDA, 2005, 10 janv., trib., p. 1.
RICHER Laurent, Le code du silence, à propos du code des marchés publics 2004, RDP, 2004, p. 1571.
LAVOILLOTTE Marie-Pierre, L'environnement dans le nouveau code des marchés publics. L'affirmation du contrat au service de l'environnement, AJDA, 2004, 8 nov., p. 2081-2084
LICHÈRE (DIR.) François, Le nouveau droit des marchés publics, Lhermès, 2004.
Le nouveau code des marchés publics (Dossier : 5 contributions), AJDA 2004, 23 fév.
PIGNON Sophie, Aperçu de la réforme du Code des marchés publics "Un achat public plus simple et plus efficace" ?, LPA, 2004, 20 janv..
ROYER Erwan, "Publication du nouveau code des marchés publics", AJDA, 2004, 19 janv., p. 60 et "La Commission européenne conteste le nouveau code des marchés publics", AJDA, 2004, 16 fév., p. 294.
Voir aussi :
CE 23 février 2005 Association pour la transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres - Décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l'Etat et des collectivités territoriales - Circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d'application du code des marchés publics - Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics - Décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics.